LA GESTATION POUR AUTRUI  ET LA COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L’HOMME : ESQUISSE D’UNE LIGNE DE JURISPRUDENCE  DEPUIS L’ARRET  PARADISO ET CAMPANELLI  c. Italie du 24 JANVIER 2017 (Grande Chambre)   LA GESTATION POUR AUTRUI  ET LA COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L’HOMME : ESQUISSE D’UNE LIGNE DE JURISPRUDENCE  DEPUIS L’ARRET  PARADISO ET CAMPANELLI  c. Italie du 24 JANVIER 2017 (Grande Chambre)

L’Arrêt PARADISO et CAMPANELLI c/Italie, du 24 janvier 2017 (Grande Chambre) a été accueilli par les médias comme étant un  « spectaculaire » revirement de jurisprudence  la Cour Européenne des Droits de l’Homme[1] . La Cour  statuant en appel (Grande Chambre), infirmant son Arrêt de janvier 2015, a rejeté le recours d’un couple d’Italiens contre la décision de retrait de la garde d’un bébé âgé de six mois  né par gestation pour autrui en Russie pour le remettre à l’adoption, l’enfant étant considéré par l’Italie comme n’ayant pas de filiation, en dépit de son acte d’état civil russe. (1).

 

L‘Arrêt LABORIE c. FRANCE du 19 janvier 2017 a condamné pour la 5ème fois la France qui a refusé la transcription d’un acte d’état civil  étranger de déclaration de naissance pour motif de naissance par gestation pour autrui. (2).

 

Y –a-t-il une ligne jurisprudentielle qui se dégage de ces deux décisions apparemment contradictoires au regard du sa position constante depuis l’Arrêt MENNESSON c. France et LABASSEE c. France (26 juin 2014) que la gestation pour autrui n’est pas contraire à l’ordre international public ? (3).

 

Quelles perspectives  peut-on tirer de ces décisions pour l’avenir ? (4)

 

 

1- L’ARRET PARADISO ET CAMPANELLI  c/ Italie (Grande Chambre) du 24 janvier 2017

 

Un couple italien, mari et femme ne pouvant avoir d’enfants s’était tourné vers un processus de gestation pour autrui par l’intermédiaire d’une société établie à Moscou.

L’enfant est né par l’apport de donneurs étrangers, en raison de la stérilité de l’homme et de la femme.

La filiation a été reconnue suivant la Loi Moscovite et un acte de naissance russe a déclaré l’homme et la femme comme étant le père et la mère légales de l’enfant.

L’Italie a refusé la transcription de l’acte de naissance russe et a ajouté le retrait de l’enfant – un bébé de six mois- déclaré sans père et mère et adopté par un couple italien selon la procédure italienne  d’adoption.

Dans un premier Arrêt (janvier 2015)  la Cour Européenne des Droits de l’Homme a sanctionné l’Italie pour violation du Droit à une vie privée et familiale, le couple s’étant comporté comme des parents pendant la vie familiale commune avec l’ enfant  même s’il n’était pas lié par un lien biologique. L’Italie a été condamnée à 30.000 €, montant inférieur à  celui réglé au titre de  la gestation qui était de 49.000 €.

Observons que le mal était fait et que la Cour n’a pas eu l’audace d’ordonner le retour de l’enfant à ses parents légalement reconnus par la Loi Russe.

La Cour ne  fait que sanctionner financièrement les Etats- membres mais ne s’immisce pas dans l’ordre interne, ce qui est regrettable, permettant ainsi de laisser perdurer une situation contraire à ses décisions.

 

 

Indignés par cette décision jugée inacceptable, deux juges italiens ont critiqué l’Arrêt, estimant qu’il « réduisait à néant la liberté des Etats de ne pas reconnaître d’effets juridiques à la gestation pour autrui et même la légitimité du choix de l’Etat en ce sens. ».

 

Pour satisfaire ces Juges et l’Italie –pays du siège du Vatican-la Cour statuant en forme d’appel (Grande Chambre) a entériné la décision de retrait de l’enfant en déclarant l’absence de vie familiale de l’enfant avec ses parents compte tenu de l’absence de lien biologique, de la courte durée de leur cohabitation,  de la « précarité des liens juridiques entre eux malgré l’existence d’un projet parental et la qualité des liens affectifs. »

 

La Cour a déclaré – malgré tout- que la vie familiale du couple avait été affectée par le retrait de l’enfant, mais que cette atteinte était moins légitime que la défense de l’ordre et la protection des libertés d’autrui, celle de la  protection de l’enfant en matière de filiation. Le principe de proportionnalité avait été respecté par cette mesure qui ne portait pas préjudice à l’enfant….

« La Convention ne consacre aucun droit de devenir parent ».. »Accepter de laisser l’enfant avec les requérants..serait revenu à légaliser la situation créée par eux en violation des règles importantes du droit italien. »

 

 

2- L‘Arrêt LABORIE c. FRANCE du 19 janvier 2017

 

La Cour confirme la jurisprudence MENNESSONc.FRANCE et LABASSEE c.FRANCE (26 juin 2014), l’Arrêt FOULON et BOUVET c.FRANCE (21 juillet 2016)[2].

Pour la 5ème fois, la France est condamnée pour son refus de transcrire les actes d’état civil d’enfants nés par gestation pour autrui pour violation du droit à la vie familiale et privée des enfants.

 

En France, depuis les Arrêts MENNESSON et LABASSEE, la gestation pour autrui n’est pas contraire à l’ordre public international, principe reconnu par la Cour de Cassation (Assemblée plénière) du 3 juillet 2015, ce qui n’empêche pas le refus du

Ministère Public de transcrire les actes de naissance étrangers laissant supposer la naissance par gestation pour autrui.

 

3- LA FILIATION BIOLOGIQUE : CRITERE LEGITIME DE GESTATION POUR AUTRUI ?

 

Pour tenter de justifier la décision italienne, les commentateurs ont souligné le critère du lien biologique comme étant celui qui rendait légitime le procédé de filiation.

Il est vrai que l’Arrêt PARADISO insiste sur l’absence de lien biologique de l’enfant avec les parents d’intention.

 

Ce critère est critiquable : La filiation est avant tout un critère légal : filiation par déclaration  à l’état civil  sans contrôle biologique, par reconnaissance,  par adoption,

Par contentieux judiciaire, le seul qui demande un examen biologique de paternité.

Dans l’histoire, la filiation a évolué : adoption du Droit Romain, primauté de la filiation légitime par mariage (encore actuellement), filiation naturelle, adultérine… etc.

La Cour rappelle le projet parental de qualité des parents d’intention, parents stériles qui ont fait une dépense importante pour avoir un enfant , l’ont élevé pendant six mois jusqu’à la décision de retrait.

 

Ce critère du lien biologique comme seul critère de filiation est donc  inexact et dangereux.

Il ne résiste pas en considération de l’Arrêt MENNESSON c/France et Labassee France

où les enfants nés aux Etats-Unis  n’avaient pas de lien biologique.

Et que dire face à la procréation  médicalement assistée, légale en France, où est implantée une cellule- zygote- qui comprend le patrimoine génétique du futur être humain, lequel peut n’avoir aucun lien biologique avec l’homme et la femme qui porte « l’enfant d’un autre » mais que sera déclaré le sien ?

 

-4 : PERSPECTIVES D’AVENIR : INSECURITE JURIDIQUE ET NON RESPECT DU DROIT INTERNATIONAL PUBLIC

 

 Avec l’Arrêt PARADISO – qui porte bien mal son nom- la Cour approuve l’Italie d’avoir piétiné  un acte d’état civil russe, totalement légal, au nom de la supériorité de la loi italienne.

 

La gestation pour autrui est reconnue par nombre de pays signataires ou non de la Convention Européenne des Droits de l’Homme. La gestation pour autrui étant considérée comme un acte d’altruisme, valorisant  et non dégradant pour la femme porteuse donnant un enfant à un couple malheureux.

 

La Cour a approuvé par des motifs spécieux le retrait d’un bébé, voulu, chéri même avant sa naissance, d’un couple d’honnêtes personnes, ayant probablement tenté une procédure d’adoption quasi impossible, et ayant dépensé 49.000 € pour avoir ce bébé tant désiré.

 

Il est scandaleux de dénigrer la qualité de leur affection et de considérer ce bébé comme un « ballot »  transplanté à une autre famille italienne sur laquelle la Cour n’a aucune précision et se contente des explications inexistantes  du Gouvernement italien pour justifier de ce rapt fait intentionnellement à titre d’exemple pour punir le couple et ôter toute envie aux italiens d’avoir recours à la gestation pour autrui.

 

Les motifs politiques de cette décision obtenue sur la pression de deux Juges italiens au nom de la souveraineté des Etats de ne pas reconnaître la gestation pour autrui internationale sont contraires à la position traditionnelle de la Cour qui est de primer l’intérêt de l’enfant et son droit à une vie familiale et privé.

 

En laissant  aux Etats une marge d’action très violente (retrait de l’enfant), la Cour  porte atteinte à la sécurité juridique internationale et aux principes du Droit International Public sur la reconnaissance des actes d’état civil établis  dans les formes légales du pays  dans lequel ils ont été contractés (locus regit actus)  compromettant la reconnaissance des actes d’état civil de tout pays, souverain dans son appréciation nationale de la légalité des actes des autres pays, ouvrant une boîte de Pandore aux abus : refus de reconnaître l’égalité des enfants, refus de reconnaître les mariages homosexuels.

 

L’Italie, pays qui a longtemps refusé le divorce pour ses nationaux  n’est pas un exemple à suivre dans le traitement de la filiation internationale. Il est très regrettable que la Grande Chambre de la Cour Européenne des Droits de l’Homme ait versé dans la sanction des parents au nom d’une morale critiquable et en tout cas contraire au principe du respect de la vie familiale et privée. Et vexatoire pour les pays qui reconnaissent la légalité de cette filiation qu’est la gestation pour autrui et qui pourrait les amener à ne pas respecter les actes d’état civil des pays qui ont piétiné leur souveraineté.

 

 

 

 

 



[1] www.Famille chrétienne article du 24/01/2017 Par Grégoire Puppinck

[2] Voir  actualité juridique Village de la Justice « la gestation pour autrui : état du droit positif en France, en Europe et en Inde 27 novembre 2016 .Francine SUMMA

REVOIR SON OU SES ENFANTS DIX ANS APRES UNE RUPTURE :

 

 

L’IMPORTANCE DE LA MEDIATION FAMILIALE

 

Les écueils à éviter, Le processus conseillé

 

 

 

I-              LA SITUATION : DEMANDE A UN MEDIATEUR DE REPRENDRE CONTACT APRES UNE SEPARATION DE DIX ANS ET PLUS

 

 

Venant  de recevoir la  demande d’un père de revoir ses deux enfants après une séparation de vie de plus de dix ans-le père était parti à l’étranger dans les Dom-Tom et venait de rentrer dans la métropole, et devant cette situation – différente des problèmes de séparation classiques à  traiter au moment de la rupture je crois nécessaire de récapituler à partir des médiations  que j’ai traitées, ce qui a  réussi et ce qui a échoué et d’ analyser les raisons de ces échecs, afin de retenir celles qui ont  été positives  et de définir  une méthodologie  pour ce genre de  médiations.

 

Les séparations de longue durée  entre un parent et son ou ses enfants ne sont pas rares.

 

Les circonstances de la naissance, particulières, sont  souvent la raison de l’inexistence de la relation paternelle. Personnellement, je n’ai connu en médiation  que des séparations initiées par le père, la mère laissée, abandonnée,  étant  souvent enceinte.

 

Il y a  aussi des naissances « imposées » par la mère, le père « piégé » s’étant éloigné et la mère n’ayant pas cherché volontairement le géniteur. Enfant déclaré au seul nom de la mère.

 

Et il y a aussi des ruptures dues au divorce où la mère s’est éloignée du père intentionnellement, créant un syndrome d’aliénation parentale à son encontre, et privant le père de relation avec ses enfants , convaincus de la faute du père et le rejetant avec violence.

Situation pouvant perdurer jusqu’à la majorité de l’enfant et au-delà.

Les tentatives de rapprochement sont  très difficiles.

 

Mais, qui sinon le médiateur, a le courage de rechercher le fil de la parentalité, enfoui au fond de sombres sédiments du passé ?

Si la tâche est ardue, elle n’en est que plus belle.

 

Cette  recherche se prend différemment selon que l’enfant est encore mineur, en général un adolescent de  12 ans ou plus. (II). Et  quand il est un adulte, ayant parfois formé une famille (III).

  

 

II-            REPRENDRE CONTACT  AU BOUT DE DIX ANS D’ABSENCE QUAND L’ENFANT EST ENCORE MINEUR

  

1°) La situation d’abandon par le père 

 

Comme rappelé supra, les demandes de pères partis avant la naissance du bébé sont relativement courantes.

 

Le médiateur doit procéder avec circonspection en interrogeant le père, ses motivations, pourquoi avoir fui, pourquoi vouloir reprendre contact, pourquoi ce besoin de paternité ?

Et lui faire comprendre que la preuve d’un investissement paternel passe par une contribution financière, première marque de reconnaissance du père et de la mère.

 

Les situations sont  plurielles : la relation adultère est souvent la cause, situation où le géniteur a refusé de prendre ses responsabilités. Mais la fuite peut être aussi personnelle, due à un refus de paternité, un sentiment de trahison à l’encontre de la mère qui lui a fait un enfant « dans le dos ».

 

Le sexe de l’enfant peut être une raison d’éloignement. Un géniteur de nationalité turque, ayant deux garçons de son épouse légitime et qui renie t jusqu’à l’effacer de sa vie, la petite fille née de sa concubine.

 

La couleur des yeux du bébé : le bébé n’a pas les yeux bleus du père.

 

Dans cette situation d’abandon, il faut présumer l’importance du traumatisme subi par l’enfant et la mère.

 

Il appartient au médiateur, une fois vérifié l’intention sincère du père et avoir obtenu de lui, un projet de paternité solide  sur une longue période, présent et à venir, de contacter la mère tout d’abord.

 

Il lui expliquera le retour du père repentant et son désir de devenir un vrai père, de créer une relation forte avec l’enfant et de l’intégrer  dans la famille créée par lui.

Le médiateur s’attend à être mal reçu. Revivre le passé douloureux pour une mère laissée  seule  vivre sa grossesse et son accouchement, sans aucun soutien financier représente une épreuve pour la mère et aussi pour le médiateur qui reçoit les reproches et invectives à la place du père.

Mais, c’est cela la médiation : faire parler, entendre, écouter, montrer que l’on compatit…mais qu’il faut dépasser ce stade, aller de l’avant dans l’intérêt de l’enfant qui aura un père et de la mère qui aura un soutien financier.

 

Si la médiation se poursuit par une deuxième séance avec la mère, la situation s’améliore.

 

Il faut deux, trois séances ou plu quelquefois pour que la mère ait évacué – pour combien de temps ???- son ressentiment.

 

Le père est tenu informé.

 

Le médiateur organise une ou deux séances avec les parents pour qu’ils s’expliquent. Des séances souvent difficiles pour les participants.

Le médiateur ramène à la raison les antagonistes. Ils sont là pour l’enfant, non pour faire leurs comptes.

En général, les parents se calment et après avoir actualisé leur situation, conviennent de faire venir l’enfant.

 

Le médiateur prend soin d’obtenir l’accord de la mère pour entendre l’enfant avec la mère. L’audition avec l’enfant tout seul est trop incertaine. Il faut du temps au temps.

L’enfant est déjà grand, mûr, une maturité meurtrie, un « écorché vif » sur la question de son père. Parfois  brutal.

 

Le médiateur doit être patient, comprendre, se mettre à la place de cet enfant qui a entendu sa mère se plaindre et qui n’est donc pas prêt à voir son père.

Avec le concours de la mère, l’accord de l’enfant peut être obtenu : Le voir, rien qu’une fois pour commencer, ensuite tu verras.

 

Les réunions avec l’enfant sont tendues. Le médiateur doit créer du lien.

La difficulté réside dans le désir de l’enfant d’entendre le père faire acte de contrition, de regret de n’avoir pas été présent.

 

Mais,  l’intention du père est  de ne pas en parler. Il n’a pas à se justifier devant un enfant, son enfant. Déjà la mère, c’est pénible. Y ajouter l’enfant, c’est un rabaissement intolérable .

 Le médiateur doit avoir pris soin de lui  faire la leçon : Sans s’excuser, le père peut regretter les circonstances passées, l’homme qu’il était alors, celui qu’il est à présent.

 

Bien sur, ne pas se décharger sur la mère.

Et s’intéresser à l’enfant, comment vit-il, ce qu’il veut faire… Et l’encourager ou l’aider dans son orientation scolaire notamment.

 

Lui dire qu’il aimerait le voir mais qu’il ne le forcera pas. Qu’il saura attendre. Lui dire que l’enfant est dans son cœur et qu’il l’aime même si cela lui paraît difficile à croire.

 

L’enfant ne peut pas être insensible à de si belles déclarations. Ni la mère.

 

La relation peut reprendre. Tout a été dit simplement  sans punition, sans honte.

Seul l’avenir compte.

 

Un accord peut se faire.

 

2°) Les échecs

 

Les échecs dans ce type de séparation tiennent à la non réalisation d’une approche progressive et à l’attitude du père ou de la mère.

Campés dans leur amertume, leur colère, ils n’avancent pas, ils ne s’expliquent pas. L’enfant doit accepter la nouvelle situation ainsi que la mère.

La mère refuse farouchement toute entrevue ainsi que l’enfant.

Le père refuse de s’auto flageller.

Sans pardon (par don) la situation est bloquée.

 

Plus la situation est figée, plus il faut décortiquer le travail de reconstruction, pouce par pouce. Avec de la patience, la colère peut laisser la place à une ouverture vers la pacification. Il faut le faire comprendre au père.

 

 

 

III - REPRENDRE CONTACT  APRES DIX ANS D’ABSENCE ET PLUS QUAND L’ENFANT EST UN ADULTE 

 

a) Les situations qui ont séparé les parents

 

Le père a été piégé au moment de la séparation. La mère est partie pour diverses raisons : elle a trouvé quelqu’un- le plus courant- le couple ne s’entend plus.

Les enfants mineurs vont partir avec elle.

Le syndrome d’aliénation parentale  (SAP) peut s’instaurer  de la part de la mère qui pour se déculpabiliser, va  charger le  père de toutes les fautes.

Une fois implanté, le syndrome d’aliénation parentale est très difficile à supprimer. Toutes les tentatives du père seront vouées à l’échec. Souvent découragé, le père a abandonné.

 

Il a laissé du temps au temps. A refait sa vie. Pour des raisons inhérentes à sa situation personnelle- nouvelle séparation, changement de vie, retour au pays, maladie grave- le père veut renouer avec l’enfant  ou les enfants qui l’avaient rejeté.

 

Une médiation s’impose.

 

La  priorité est de faire accepter la médiation et le médiateur va s’efforcer de montrer l’importance d’une réconciliation familiale  tant pour le jeune adulte que pour ses enfants s’il en a.

 

Et de présenter le père comme une victime d’une séparation éprouvante. Ce qui est vrai en général. Travail à faire sur l’enfant devenu adulte souvent laborieux. Car  c’est lui qui estimera être la victime de la séparation. Le travail du médiateur sera de lui faire voir de l’autre côté comment le père a vécu la rupture. Regard sur l’autre et non plus sur soi.

 

Si ce stade de compréhension est atteint, la réunion entre les protagonistes est possible, pas avant.

 

La médiation avec le père et le fils ou la fille est un choc après tant d’années. Il faut marcher « sur des œufs » et le médiateur aura la prudence d’avoir un rôle principal au cours des premières séances car la relation est fragile.

 

Le temps n’efface pas toutes les plaies.

 

Mais, les retrouvailles sont sources d’émotions fortes et une relation grand-parentale peut se créer.

Le père n’aura pas vu son fils ou sa fille grandir mais il pourra être un grand-père modèle.

 

b) Les échecs

 

Si le fils ou la fille refuse de reconsidérer la situation, reste figé dans son passé douloureux, il n’y aura pas de lien renoué.

D’autres situations sont décevantes : Une conversation, fausse et une promesse de se voir, mais … aucune joie dans les retrouvailles.

Voyant cela, le père sera dépité et triste. Mais, il devait s’y attendre.

Le traumatisme est difficile à surmonter. Cela étant, revoir son enfant vaut la peine d’essayer et de ne pas renoncer.

 

CONCLUSION

 

La médiation permet de reconstruire sur toutes les séparations  et cela vaut la peine.

 

Francine SUMMA

Médiatrice familiale

Le 2 mai 2016

La médiation pour vivre ensemble 

 L’Harmattan