Le 5 octobre 2018, L’Assemblée plénière de la Cour de Cassation a rendu le premier Arrêt sur renvoi de la Cour de réexamen des décisions définitives en matière civile.  (I)

La Cour de Cassation a statué à nouveau sur l’Arrêt de la Cour d’Appel de Paris rendu le 18 mars 2010 qui avait confirmé le refus de transcrire le Jugement de Californie ayant déclaré les époux MENESSON père et mère des deux jumelles nées par gestation pour autrui, au motif que la GPA était contraire à l’ordre international public français. La Cour de Cassation avait rejeté le pourvoi des époux MENNESSON, ayant entrainé la condamnation de la France.

La Cour de Cassation a sursis à statuer sur la filiation maternelle. La paternité a été reconnue dès les Arrêts de la Cour de Cassation du 3 juillet 2015, en raison de la paternité biologique L’Assemblée plénière a utilisé la procédure d’avis consultatif auprès de la CEDH. Utilisant pour la première fois ce recours (II).

La Cour de Cassation ouvre -t-elle une voie vers la reconnaissance de la filiation maternelle en l’absence de grossesse de la mère d’intention dans l’intérêt de l’enfant ? (III).

 

1)    LE RECOURS DE REEXAMEN DES DECISIONS DEFINITIVES EN MATIERE CIVILE(LOI N° 2016-1547 DU 18 NOVEMBRE 2016 DE MODERNISATION DE LA JUSTICE DU XXIE SIECLE) 

 

-      Article L 451-1 du Code de l’Organisation Judiciaire :

 

 Art. L. 452-1.-Le réexamen d'une décision civile définitive rendue en matière d'état des personnes peut être demandé au bénéfice de toute personne ayant été partie à l'instance et disposant d'un intérêt à le solliciter, lorsqu'il résulte d'un arrêt rendu par la Cour européenne des droits de l'homme que cette décision a été prononcée en violation de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ou de ses protocoles additionnels, dès lors que, par sa nature et sa gravité, la violation constatée entraîne, pour cette personne, des conséquences dommageables auxquelles la satisfaction équitable accordée en application de l'article 41 de la même convention ne pourrait mettre un terme. Le réexamen peut être demandé dans un délai d'un an à compter de la décision de la Cour européenne des droits de l'homme. Le réexamen d'un pourvoi en cassation peut être demandé dans les mêmes conditions.

 

Ce recours a été institué pour permettre de réparer la situation dommageable constatée par la Cour Européenne des Droits de l’Homme.

Les époux MENNESSON, qui ont essuyé les plâtres des premières décisions françaises avaient perdu tous les recours contre le refus de transcrire l’acte de naissance des deux jumelles nées en Californie par une GPA suivant la procédure judiciaire de l’État de Californie qui avait rendu un jugement déclarant les époux MENNESSON père et mère des enfants nées en 2000.

Ils avaient été déboutés par un Arrêt de la 1^èreChambre de la Cour de Cassation du 6 avril 2011. La Cour Européenne des Droits de l’Homme a condamné la France pour cette décision par application de l’article 8 de la Convention des Droits de l’Homme- respect de la vie privée des enfants-Arrêt du 26 juin 2014. 

La Cour européenne ne peut que condamner à une sanction financière. Ce qui ne répondait pas à des « mesures de satisfaction équitables » recommandées par l’Avocat Général. Lesquelles ne pouvaient qu’être la reconnaissance par la France de la naissance des deux fillettes, dont les deux parents étaient français et qui n’avaient aucun lien avec la Californie.

 

De surcroît, depuis les Arrêts de la Cour de Cassation du 3 juillet 2015 et du 5 juillet 2017, l la transcription des actes de naissance d’enfants nés à l’étranger par GPA pratiquée suivant les règles légales de ces pays n’est pas contraire à l’ordre public international français et doit être faite suivant les règles de l’article 47 du Code Civil, la vérification de la régularité de l’acte de naissance devant se limiter à un contrôle formel. 

L’acte de l'état civil dressé à l'étranger ne peut faire foi s’il apparaît qu'il est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité. 

 

C’est dans cette finalité qu’un recours en révision des décision définitives rendues en matière de filiation à la suite d’une décision de la Cour Européenne des Droits de l’Homme a été institué. 

Les époux MENNESSON ont présenté une demande devant la Chambre des recours qui a déclaré recevable leur demande. La Cour a statué en Assemblée plénière.

 

II- LA DEMANDE D’AVIS CONSULTATIF A LA COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L’HOMME : PROTOCOLE N°16 

 

La Cour de Cassation a renvoyé le problème de la filiation maternelle devant la Cour européenne des Droits de l’Homme exerçant cette demande prévue par le Protocole n°16 en vigueur depuis le 1^eraoût 2018. Cet avis peut être demandé sur des questions de principe relatives à l’interprétation ou à l’application des droits et libertés définis par la Convention ou ses protocoles.

 Ces avis sont consultatifs.

 

La Cour de Cassation a déféré à la demande des époux MENNESSON, à laquelle tant l’Avocat général que Madame le Conseiller rapporteur estimaient non nécessaires s’agissant non d’interpréter des questions de principes de la Convention, mais de débattre du critère de la maternité selon la Loi française – l’accouchement- critère laissé à la liberté des États membres.

 Comme l’ont affirmé le Conseiller Rapporteur et l’Avocat Général :

Les États ne sont en particulier pas tenus de reconnaître ou établir un lien de filiation avec une "mère d’intention" et restent libres d’affirmer leur compétence exclusive pour reconnaître ou établir un lien de filiation au seul cas de lien biologique ou d’adoption régulière.

 

La formulation de la demande d’avis donne déjà la réponse :

1°). En refusant de transcrire sur les registres de l’état civil l’acte de naissance d’un enfant né à l’étranger à l’issue d’une gestation pour autrui en ce qu’il désigne comme étant sa “mère légale” la “mère d’intention”, alors que la transcription de l’acte a été admise en tant qu’il désigne le “père d’intention”, père biologique de l’enfant, un Etat-partie excède-t-il la marge d’appréciation dont il dispose au regard de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ? A cet égard, y a-t-il lieu de distinguer selon que l’enfant est conçu ou non avec les gamètes de la “mère d’intention” ?

2°). Dans l’hypothèse d’une réponse positive à l’une des deux questions précédentes, la possibilité pour la mère d’intention d’adopter l’enfant de son conjoint, père biologique, ce qui constitue un mode d’établissement de la filiation à son égard, permet-elle de respecter les exigences de l’article 8 de la Convention ?

Il est permis de s’attendre à une réponse de la CEDH de renvoi à l’interprétation nationale de l’État membre, souverain dans sa conception de la filiation. 

La CEDH n’est compétente que pour appliquer sa Convention, pas d’interpréter le droit national de chaque État membre. Rappelons que le Convention européenne des Droits de l’Homme et la Cour ont été créés après la deuxième guerre mondiale avec la Conseil de l’Europe. La Turquie fait partie des États membres signataires. L’UE a pris la succession, supprimant le Conseil de l’Europe. [1]

III UNE AVANCEE VERS LA RECONNAISSANCE DE LA GPA PRATIQUEE A L’ETRANGER POUR LA MERE D’INTENTION ?

Il est permis de présumer que la position du Ministère Public restera sur ses bases : reconnaissance de la filiation paternelle par le lien biologique, mais non reconnaissance de la mère d’intention qui n’a pas accouché. Obligation de passer par l’adoption de l’enfant de son conjoint donc d’être marié. L’adoption de l’enfant du conjoint est sans difficulté- aucune exigence de condition d’âge ; adoption plénière, l’enfant rentre dans la famille et son patrimoine, ce qui est très favorable du point de vue fiscal.

CRITIQUES DE CETTE POSITION :

Le critère de l’accouchement « mater semper certa est », adage du droit romain qui est tronqué. Cette formule latine est celle du critère de la paternité, faite par présomption : le mari est présumé être le père des enfants de son épouse. La formule commence ainsi : si la mère est certaine le père est celui qui…etc. », 

Les progrès de la médecine, la pratique de la PMA, ont fait modifier la loi sur la filiation. 

 

L’article 311-25 du Code civil institué par l’Ordonnance du 2005- 759 du 4 juillet 2005 pose le critère de l’acte de naissancecomme preuve de la filiation maternelle :

 

« La filiation est établie, à l'égard de la mère, par la désignation de celle-ci dans l'acte de naissancede l’enfant. ».

Il ne peut donc plus être soutenu que l’accouchement reste le critère de la filiation maternelle. Rappelons que la femme peut accoucher avec des embryons créés en laboratoire, ce qui explique les naissances multiples. 

La grossesse n’apporte pas de patrimoine génétique, elle est la gestation nourricière sans aucune interférence sur le futur bébé, définitivement conçu par la première cellule, le zygote,qui contient tout le patrimoine génétique de l’être humain qui naitra.

Ainsi plus rien ne s’oppose à la transcription de l’acte de naissance étranger et ce pour le bien de l’enfant innocent qui a droit à sa vie privée, aux mêmes droits dont jouit un enfant.